共有土地出售時優購權之攻防戰-敦維法律事務所 | 土地法34條之1 破解
俗話說，「上有政策，下有對策」，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權， ... 共有土地出售時，優購權之攻防戰不斷，業者時出奇招欲破解少數共有人之優購 ...共有土地出售時優購權之攻防戰首頁>案例專欄成功案例民事案件刑事案件法律專欄不動產法律教室生活中的法律不動產疑難解惑媒體訪問異業合作共有土地出售時優購權之攻防戰商品圖像商品資訊一、前言不動產開發、仲介業界，一定都有這樣的感想，就是土地開發時，標的若為行情看俏的土地，而該土地又是共有型態時，往往在共有土地出售之過程中，問題層出不窮，常見的如遍尋不著部分共有人（共有人失蹤、生死不明等）或是共有人地址不明、少數共有人故意不收受通知等，目前大部分都可以透過土地法第34條之1執行要點各項約定及法律相關規定辦理，而除此之外，最大宗的糾紛恐怕還是來自於少數共有人行使優先購買權所衍生之爭議。
俗話說，「上有政策，下有對策」，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是民間還是流傳許多「應付」優購權的技巧，這些技巧法律上究竟是否可行？施行的過程中會產生哪些問題？結果又是如何？本文希透過筆者累積多年之法院訴訟經驗，以實務案例解析之方式探討之。
二、實務案例解析一-多數地主與買方串通，事先製造地上權人1、大家都知道，土地出售時，除了土地法第34條之1的少數共有人（指不同意出售土地的地主）有優購權以外，依照土地法第104條第1項、同法第107條之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人也都是有優購權的；而且依照土地法第34條之1執行要點第10點第7款之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人之優購權應優先適用，也就是說土地出售時，若少數共有人與地上權人同時都在收到通知後10日內回函表示要以同一價格購買土地，多數共有人此時應將土地全部出售給地上權人始為合法。
（提醒：並非視兩者行使優購權回函之先後順序，也非由兩者共同承買。
）。
此立法目的是認為「土地利用與土地產權之結合」應優先於「保障少數共有人」。
另外，附帶一提者為，多數共有人依照土地法第34條之1規定，可以用多數決之方式將土地設定地上權給他人，少數共有人此時並無優購權之適用。
2、基於法律有前開規定，坊間便有業者利用此法律規定「規避」少數共有人之優購權。
如A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙3人，持份各1/3，其中有甲乙2人願意出售土地，但是建商擔心少數共有人丙行使優購權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人甲乙設定地上權給B，嗣後丙果真於通知後10日內回函表示要購買，而地上權人B也同時回函表示要購買，此時地上權人B（A建商的人頭）可否順利買受取得土地？【解答】原則上，依土地法第34條之1執行要點第10點第7款規定，地上權人B之優購權優先於共有人丙之優購權，故甲乙應將土地出售給地上權人B。
但是以本案例而言，地主甲乙與地上權人B間並無設定地上權之真意，而是單為履行買賣契約而通謀虛偽設定地上權，恐遭共有人丙主張，甲乙及B是以通謀虛偽意思表示之方式設定地上權，進而確認地上權人B之優購權不存在。
三、實務案例解析-多數地主與買方串通，製造新的共有人為買方1、土地法第34條之1的承買人是否可為土地共有人之一，此一法律問題衍生諸多爭議，實務間也常有不同之見解；早期實務見解採否定說（參法務部71年2月23日法律決字第2147號函釋、內政部80年3月14日台內字第907642號函釋），認為承買人若為共有人之一，則與土地法第34條之1之規定不符。
而目前法院實務（參最高行政法院91年度判字第214號判決）則肯認多數地主可依土地法第34條之1將土地出售給共有人之一。
另外，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是如果是在多數共有人欲出售之對象也是共有人之一時，則少數共有人無優購權（參最高法院72年台抗字第94號判例、最高法院83年度台上字第1713號判決）。
2、有了上開法院實務見解，便有業者也利用此一法律規定「規避」少數共有人之優購權。
A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙丁4人，持份各1/4，其中有甲乙丙3人願意出售，丁開高價刁難，A建商擔心丁行使優購權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B，規避丁日後行使優先購買權之可能，試問A建商之規劃是否可行？【解答】原則上，依上開實務見解，在共有人之一為土地法第34條之1之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故少數共有人應無依同條第4項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34條之1之規定將全部土地出售給新共有人。
俗話說，「上有政策，下有對策」，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是民間還是流傳許多「應付」優購權的技巧，這些技巧法律上究竟是否可行？施行的過程中會產生哪些問題？結果又是如何？本文希透過筆者累積多年之法院訴訟經驗，以實務案例解析之方式探討之。
二、實務案例解析一-多數地主與買方串通，事先製造地上權人1、大家都知道，土地出售時，除了土地法第34條之1的少數共有人（指不同意出售土地的地主）有優購權以外，依照土地法第104條第1項、同法第107條之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人也都是有優購權的；而且依照土地法第34條之1執行要點第10點第7款之規定，地上權人、典權人或土地承租人、耕地承租人之優購權應優先適用，也就是說土地出售時，若少數共有人與地上權人同時都在收到通知後10日內回函表示要以同一價格購買土地，多數共有人此時應將土地全部出售給地上權人始為合法。
（提醒：並非視兩者行使優購權回函之先後順序，也非由兩者共同承買。
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此立法目的是認為「土地利用與土地產權之結合」應優先於「保障少數共有人」。
另外，附帶一提者為，多數共有人依照土地法第34條之1規定，可以用多數決之方式將土地設定地上權給他人，少數共有人此時並無優購權之適用。
2、基於法律有前開規定，坊間便有業者利用此法律規定「規避」少數共有人之優購權。
如A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙3人，持份各1/3，其中有甲乙2人願意出售土地，但是建商擔心少數共有人丙行使優購權，便在簽立買賣契約之同時，要求多數共有人甲乙設定地上權給B，嗣後丙果真於通知後10日內回函表示要購買，而地上權人B也同時回函表示要購買，此時地上權人B（A建商的人頭）可否順利買受取得土地？【解答】原則上，依土地法第34條之1執行要點第10點第7款規定，地上權人B之優購權優先於共有人丙之優購權，故甲乙應將土地出售給地上權人B。
但是以本案例而言，地主甲乙與地上權人B間並無設定地上權之真意，而是單為履行買賣契約而通謀虛偽設定地上權，恐遭共有人丙主張，甲乙及B是以通謀虛偽意思表示之方式設定地上權，進而確認地上權人B之優購權不存在。
三、實務案例解析-多數地主與買方串通，製造新的共有人為買方1、土地法第34條之1的承買人是否可為土地共有人之一，此一法律問題衍生諸多爭議，實務間也常有不同之見解；早期實務見解採否定說（參法務部71年2月23日法律決字第2147號函釋、內政部80年3月14日台內字第907642號函釋），認為承買人若為共有人之一，則與土地法第34條之1之規定不符。
而目前法院實務（參最高行政法院91年度判字第214號判決）則肯認多數地主可依土地法第34條之1將土地出售給共有人之一。
另外，土地法第34條之1雖賦予少數共有人優購權，但是如果是在多數共有人欲出售之對象也是共有人之一時，則少數共有人無優購權（參最高法院72年台抗字第94號判例、最高法院83年度台上字第1713號判決）。
2、有了上開法院實務見解，便有業者也利用此一法律規定「規避」少數共有人之優購權。
A建商看中土地欲購買，地主有甲乙丙丁4人，持份各1/4，其中有甲乙丙3人願意出售，丁開高價刁難，A建商擔心丁行使優購權，便由甲先贈與其持份的1/10（1/4×1/10＝1/40）給B，再由多數地主出售給B，規避丁日後行使優先購買權之可能，試問A建商之規劃是否可行？【解答】原則上，依上開實務見解，在共有人之一為土地法第34條之1之承買人時，因為已能達成簡化共有關係之立法意旨，故少數共有人應無依同條第4項規定主張優先購買權之餘地，也就是說原地主可以依土地法第34條之1之規定將全部土地出售給新共有人。