依土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之 ...曾炳煥地政士事務所本所建立（儲存）相關政府機關解釋函令及法規數萬則日誌相簿影音好友名片201510141807共有不動產處分－土地法第34條之1特別規定（二）?法律事件解析 司法判解 應有部分與共有部分之處分司法院大法官會議釋字第141號解釋按「各共有人得自由處分其應有部分」，為民法第819條第1項所明定。

除基於公同關係而共有者另有規定外，如共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有部分設定抵押權。

至於同條第2項所謂「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得全體共有人之同意」，係指共有人以共有物為處分、變更、或設定負擔之標的，並非就各共有人之應有部分而言。

此比照第1項得自由處分之規定，法意至為明顯。

  共有人違反土地法第34條之1規定將應有部分賣與他人，並已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記最高法院65年臺上字第853號判例裁判主旨：土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。

故該條項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。

  共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1第1項規定適用餘地最高法院82年度台上字第152號判決裁判主旨：依土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

茲所謂之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為。

至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1第1項規定適用餘地。

  共有人如已就共有物有分管約定者，則各共有人只能就各自分管部分使用收益最高法院86年度台上字第1656號民事判決裁判要旨：民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。

惟同法第820條第1項復規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。

而所謂管理，旨在為使用、收益。

足見第818條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。

倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋。

  共有物分管契約變更，應經全體共有人同意最高法院89年度台上字第585號民事判決裁判要旨：共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。

其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體之同意，始得為之，尚難認各共有人得隨時終止分管契約。

  「土地法第34條之1共有土地處分」之裁判最高行政法院91年判字214號裁判裁判要旨：一、法務部（71）法律決字第2147號函釋略謂：部分共有人處分共有土地，而由共有人之一承受之情形，其承受人本身應有部分並未發生物權之動，即該部分實際尚未處分，似係共有人間應有部分之移轉，不宜解為「共有土地之處分」，尚不能依土地法第34條之1第1項規定辦理云云，將土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，取得全部共有物之處分權，而依法處分該共有土地時，如其承受人為共有人之一時，將發生該承受人因承受處分權人所處分之共有物全部權利，而與其原有該土地之部分權利混同，因此無須另為土地所有權移轉登記之情形，誤以為係該承受人之應有部分「實際尚未有處分」而以多數共有人依法處分全部共有土地，而由其餘共有人之一承受之情形，疑似「共有人間應有部分之移轉」，難謂有理由，其所為「尚不能依土地法第34條之1第1項規定辦理」之解釋，自不足採。

二、次查「土地法第34條之1執行要點」第10點第1款規定「本法條第4項所稱之優先購買權，依左列規定辦