任何制度借鑒的背後大多隱藏著深層次的文化考量，因此文化的對撞往往更能激起對異域制度形態的觀察與探求。《程序、正義與現代化》正是這樣一種文本︰通過八個精彩的、甚至可謂經典的西方（美、德）與東方（日本）職業法律家的講座，激發中國法官對西方司法制度現狀與傳統的熱情思索，對本土司法制度的強烈十分明了，然而，組織者、編輯者、編輯者營構這樣一次空前的知名法學家講座並編錄成冊，刊行于中國期盼司法改革的世紀之交，其用心之良若、匠心之獨具、由此可見一斑。有學者視這次講座為自近代以來規模相當大、相當有深度的西方司法觀念與司法知識的輸入事件。 本書共收錄了八個講座，所涉及的內容包括以下專題︰司法職業與司法獨立；行政法院；上訴法院及法官的作用；法治；現代化與法院體系；判決的執行與法院的權威；判決的藝術；程序公正與實體公正；公正與效率。在每個講座的後面耐人尋味地附錄了課堂討論，以實錄的手法，記錄了中國法官在听完講座後的提問以及演講者的回答，當然亦不乏演講者就相關制度文化對中國法官所作的提高。 近代以降，自中國視西方法治文明及其制度形態為範式（至少是一種潛意識、下意識）以來，引介西方法治（司法）內容與精神的書籍篇章已經不少。然而，精心而又巧妙地通過雙向對話與問答、文化交融與質疑，有意識地嘗試于一書之中涵蓋兩大法系主要司法制度及理念的書籍並不多見；將西方法制度及理念的傳播與特定受體的感受及反應，這樣一種生活、活現的場景與氛圍直接融于一書之中的，則是少見。讀者固然能從八個講座中吸取營養、開拓眼界，但更富啟迪的恐怕是一些短小精悍、風趣恢諧的課堂討論。中國法官的質疑很多都會是廣大法學方面的讀者的共同的質疑；外國法官基于不同法文化背景的回答可能並不能打消提問者的疑慮，獲得文化的親和，但是畢竟提供了另一種方法論的思考路徑︰對于事關中國法制建設與發展全局的司法改革的方向問題，提供了一種比較法的方法。困惑或疑問的產生，有時也許僅僅是一種危機感。因為並不盡然有一個真理性的解答來消釋這種疑慮和比較帶來的危機感。比如，中國法官問︰假如判了一件錯案，法院承擔什麼責任？美國法學家弗里曼竟十分干脆地回答說︰法院不承擔任何責任。美國法官萬斯庭問中國法官︰怎麼能夠確定基于中國司法審判中的實事求是原則，你已掌握了百分之百的證據？中國法官們陷入一片喧嚷中，似乎覺得美國法官這麼提問是不可思議的。 通讀全書，讀者可以發現，一些法律精神、司法理念並不是以信所理解的總是通過教條式的普適真理的方式加以宣示，而是更多地經由法學家、法官個人化的、體驗式的感情與告白來展示，由此形成並且迸發出一種巨大的感召力和認同，不由得使人深信真正的法治或理性的司法制度是人類良知的積聚和經驗的總結，是日積月累實踐的豐厚沉澱。它們不僅是法律文化的重要組成，並且屬于恆定的、普遍的公理範疇。這種的力量和氣勢，筆者以為，充分展現演講者的職業生涯與學養背景。八個講座的演講者都是知名的法學家，法官︰傅德是德國聯邦（最高）法院退休法官，博士；韓內特是德國奧登堡行政法院院長，博士；弗里德曼是美國斯坦福大學法學院教授；愛德華茲弗來徹、伍德都是美國上訴法院法官︰萬斯庭是美國聯邦地區法院資深法官；谷口安平是日本京都大學法學部教授。以深厚的學養和豐富的職業經驗為背景的法律職業共同休所傳達的同質的語境，形成法言法語的權威語言譜系，使全書渾然一體，具有極高的學術水準和上佳的專業品格。 全書所傳達的有關司法理念與構架的知識，有些似乎已為國人所熟稔，有些則甚為生疏，甚至沖擊到舊有的對法治下的司法形態的理解，我們不妨擷取二三；1、權力有限反而有權威。過去我們普遍認為法官和的權威沒有樹立起來原因是司法權力過小，其實並不盡然。美國法官愛德華茲認為︰法官的權力在很大程度上來自其社會地位以及社會對他們所作決定的合法性、公正性的信任；對法官權力的限制一開始好像削弱了法官的權力，但最終卻形成了全社會對司法行為合法性的信任。（前言，頁2）正因為法院的權力有限，人們對屬于法院範圍內的法官們依據法律、憑借良知作出的決定十分尊重。（前言，頁7）2、人比制度更重要。過去我們認為西方法治的形成是因為一套完備的分權與制衡的法律制度的直接作用，制度的作用大于人的作用，加之對于傳統的人治方式的憎恨，對法治的理解帶有濃厚的制度之治的色彩，重治法而輕治人。制度論也一度並在現時仍是法學論文慣用的理論預設和基點。然而，那位來自較高程度地實現了法治的國度的法官必須受過良好的教育，有責任感，認真仔細。如果一個法官不學無術、懶散、冷漠，則很難通過職務監督的方式將其引上正路。（頁23）任何制度，如果不訴諸于內心自律，則肯定不會有效。（37）任何制度的好壞更取決于運作這種制度的人的素質。一旦發現有相當多的法官素質較差，我們也會設計一定的機制改善這種狀況；如果相反，則沒有必要去費這功夫。（41）美國法學家弗里德曼對于中國司法腐敗作為一個熱點感到震驚，他告訴中國法官︰聯邦法官從來沒有腐敗的記錄。（154）3、程序是法治的生命。美國法學家弗里德曼認為，合法性（legitimacy）是一種公眾的感覺，我們之所以說一部法律是﹀合法的﹀，我們的意思並不是說它是明智的或好的政策，它也許好也許不好。我們是指之所以接受它，是因為它基于某些程序上的原因，也就是基于它產生的方式而接受它。……一個敗訴的人如果感到法院是公平的並給過他一個陳述的機會，他也會把法院的判決接受為合法的判決。（112）日本法學家谷口安平認為︰﹀同意了程序，也就是已經接受了最後的結果。（358）無論如何，程序的重要性是得到充分承認的。尤其美國對程序最為強調。每個學法的學生，第一年都必須學習民事程序。有一個常被引用的說法，﹀程序是法律的心髒﹀）（363）人們訴諸法院是因為他想念會受到公平對待。他們之所以想念是因為司法制度的組織形式讓他們有這種信念。（頁371）司法程序充滿了矛盾和妥協。程序公正程序在時間和金錢上都更沉重了。但要減輕它，則不僅削弱了司法程序，也削弱了整個法律制度的合法性。（頁381）4、司法判斷只限于程序內的事實。我國司法審判中的取證講究實事求是、證據確鑿，這種多少帶有理想色彩的證據規則，勢必引導人們把司法過程看作是一個發現真理的過程，而非僅僅是為了平息糾紛。因此，證據排除規則無人問津，當事人不斷追加證據，直至終審倒是天經地義的事情。然而知名法學家講座所傳達的信息是︰要區分程序內外的事實，並且承認包括法官在內的所有人的言听計從事實能力的有限性。美國上訴法院法官伍德認為，在美國之所以不允許上訴人在上訴階段提出新證據，主要原因在于法院人力物力資源有限，不可能無止境地通話當事人提出重新審查事實的要求；而且，缺乏終局性判決的狀況也有損于法院的權威，不利于建立一個法治社會。（序言，頁12），編者亦認為，我們習以為常的是實事求是的信念，根據這一信念，事實真相總是可以大白的，于是就有了錯案與對案之分。我們習以為常的錯與對是指實質意義上的對與錯；而美國法官講課時所稱對往往是指程序意義上的。從英美法的角度來看，雖然有些案件，其已提交到法庭的事實是很清楚的，但這並非總是案件的全部事實真相。所以，司法正義是基于程序正義的結果，這與實質意義上的正義顯然不同。後者本身難免是充滿價值判斷和主觀傾向性的產物。如果在實質意義上人們達成一致的可能性很小，但如果在程序上人們可以達成共識，人們總是會接受該程序帶來的後果，于是判決有了僉性，也就是﹀對﹀的。（12—13） 本書的附後，還有兩篇精悍的、回應性的報告人札記。《外來各尚與中國法官》一文認為，雖然我們有理由期待來自德國和日本的法官與法學家能夠對中國的司法制度改革給予更多的啟發，但是，根據講座的過程來看，在司法制度的基本理念方面，兩大法系之間的相似性仍多于差異性，而我們與大陸法系國家之間的差異多于相似（頁467）。這次知名法學家系列講座使我們看到了第三條道路，那就是把價值翔與制度建設結合起來的道路（頁469）。筆者深以為同道。徒法不足以自行，中國的法治進程中，不乏先驗的、宏大的制度構，不乏兩大法系的成功範例，然而文化的牽制力量以及司法人員素質的可堪憂慮並不能使我們輕松地進行制度搬用，重要的是一批真正能夠行法的職業法律家的出現。抽象地說，是法律的途徑、法律的方法、法律的思維、法律的理念，真正與具體的制度相結合，使之具有法治之實。然而，人的素質的提高並不是朝夕可之事，套用德國法官傅德的話︰經驗離不開時間（頁38）。我們應該做的，而且不得不做的，恐怕正是這樣一些關注內部的、精細而耐心的、日積月累的工作。 應該說，本書是一個成功的嘗試，一個良好的開始。筆者認為，類似文化交流和對話應更頻繁地開展，讓多的主體參與進來，讓更多的話題成為爭點，讓法治和司法成為大眾的話語，而非僅僅是精英的專利，當這一切更有賴于組織者更為詳實的工作和更為貼切的翻譯水平。

前言/愛德華茲（Harry Edwards） 前言/陳旭 序言/宋冰 第一章 德國的司法職業與司法獨立/傅德（Eberhard Foth） 一、導論︰歷史背景 二、德國的法官和檢察官職業 三、法官外在的（職業上和人身上的）獨立性 四、法國內在的（本身的）獨立性 五、法官的自我管理機構 第二章 德國的行政司法/韓內特（Werner Hanisch） 導言 一、為什麼在德國會存在一個獨立的行政司法體系？ 二、行政法院的組織與結構 三、行政法院與普通法院和憲法法院的關系 四、行政法官 五、行政訴訟的法律保護方法 六、行政訴訟監督 七、行政法院相對于行政行為的獨立性 八、行政法院判決的實施與執行 九、行政機關與行政法院的關系 十、案例 第三章 法治、現代化和司法制度/弗里德曼（Lawrence Friedman） 一、究竟什麼是法律？ 二、法律無所不在及其原因 三、我們所說的“法治”是什麼？ 四、法治與國家政策 五、法治與經濟增長 六、美國的司法制度 七、現代的法律文化 八、結語 第四章 上訴法院與上訴法官的作用/伍德（Diane Wood） 第一講 上訴法院機構在整個司法體系中的地位 第二講 訴諸上訴法院︰上訴程序；依權利上訴或獲準上訴；上訴審理內容；上訴審何時發生 第三講 上訴審理的範圍︰民事上訴︰刑事上訴；行政上訴；上訴審標準 第四講 上訴法官︰遴選、任期、職責、工作人員、與同事及律師的關系 第五章 美國聯邦法院的權力和命令的執行/愛德華茲（Harry Edwards） 概述 一、聯邦政府的機構︰制約、平衡、三權分立和司法審查 二、聯邦法院權力的性質︰憲法第3條要求 三、作出和執行判決 四、判決的終局性︰遵循先例原則、請求排除原則、爭點扼原則以及完全信任和尊重原則 結論 第六章 美國法官的工作/萬斯庭（Jack Weinstein） 一、引言 二、法官權威的條件 三、美國法官運作的大環境︰法律體系 四、聯邦法官的一天 五、假設案例 第七章 程序公正/谷口安平（Yasukei Taniguchi） 一、實體公正和程序公正 二、司法決定中實體法的作用 三、傳統制度模式中程序的作用 四、當事人的作用和程序公正——被听取的機會 五、程序公正本身的獨立價值 六、程序公正的實踐價值 七、程序公正的種種困境 八、民事公正體系和程序公正—結論 第八章 公平與效率/費來徹（Betty Fletcher） 一、美國法院的結構和職能 二、美國的陪審團制度 三、替代性糾紛解決辦法 四、辯訴交易 五、司法效率 “外來和尚”與中國法官——報告人札記 賀衛方 法官培訓與司法改革 李（木盾） 後記

知名法學家系列講座是由福特基金會資助，紐約大學法學院籌備組織的項目。該項目旨在結合國內庭審改革的熱點以及法院系統長期關注的某些問題，給國內的法官提供機會與國外的同行直接進行對話和商討。希望通過這種雙向交流，國內的法官可以更深入地了解國外司法制度所蘊涵的理念、各國不同的歷史經驗以及各種制度具體操作的方式方法。同時，我們也希望國外的法律工作者對國內正緊鑼密鼓地進行著的司法改革以及所面臨的問題也有所r解。系列講座于1997年6月和10月分兩期在上海、武漢及北京舉行。我們邀請了8名來自美國、德國與日本的知名法官與學者。他們就司法制度、司法職業及司法程序等課題進行了演講。系列講座力求避免流于形式、走馬觀花，因此，我們安排了每名演講者在每個主講地連續講授三天，前兩天以授課為主，第三天演講者與听眾共同探討假設案例。作為項目主持人，我希望這次系列講座達到了我們預期的目的，沒有辜負這一番精心設計。該項目的合作單位有上海法官協會、上海市高級人民法院、湖北省高級人民法院、中南政法學院以及北京大學法律學系。在此，我謹向每位參與項目籌備與組織工作的人員以及翻譯、陪同人員致以由衷的謝意。 將演講稿及課堂討論編輯出版，是希望更多的法官以及法律工作者能從該系列講座中受益。該書由八篇演講稿組成，幾乎每篇講稿後都附有假想案例以及課堂討淪的摘要。在本文中，我將首先與大家分享構思籌備該項目的一些考慮與想法，希望有助于讀者了解演游內容的重點與針對性；其次，我將借題發揮，就每位演講者以及演講主題發表一些我個人的看法。 一、項目的構思︰挑選課題與演講者 知名法學家系列講座起初由福特基金會北京辦事處的項目官員張樂倫女士（Phyllis Chang）以及兼任美國紐約大學法學院教授、美國外交事務委員會亞洲中心主任以及寶維斯國際律師事務所合伙人的柯恩教授（Jerome Cohen）于1996年初構思。自從1996年11月張女士與柯恩教授委托我擔任項目主持人後，我們就開始了緊張的籌備工作。 挑選什麼課題是我們面臨的第一大問題。考慮到听眾的主體為法官，我們在選題時特別考慮了那些與目前司法實踐息息相關的課題，其中包括與庭審改革有關的刑事訴訟與民事訴訟方面的題材，法院長期以來關注的判決執行難以及效率與公正等問題。相應地，我們挑選了諸如美國法院權威與判決執行、上訴法院職能與上訴法官的作用、實質正義與程序正義以及公平與效率等演講專題。 然而，忽視理論基礎的改革方案往往是缺乏生命力的，也很難行之有效。在借鑒和移植非本土的改革措施時，對“原產地國”的歷史、文化傳統、政治與社會方面的研究更是缺一不可，否則，學到的東西只不過是“形似神不似”。更有甚者，不深入檢視本國的歷史傳統以及現有制度就盲目地模仿他人，學來的東西更可能是不倫不類的，不但與本國制度及文化餃接不上，甚至格格不入。在我們學習美國對抗制時，我們需要問一系列問題︰對抗制在美國意味著什麼？其起源是什麼？體現和加強了美國人的什麼信念和傳統？與其共生共存的其他制度又是什麼？然後，我們再接著問，我們的信念和傳統是什麼？我們已有的制度是怎樣的？有哪些制度和操作方式就像科學技術一樣可以自由跨越國境而不必考慮政治、文化與社會背景，又有哪些是不可能輕易離開本土而在異鄉生根發芽的？對這些問題的思考要求我們對各國司法制度所蘊含的理念、不同的歷史經驗和文化等更廣闊、更深層次的問題進行探究。當然，我們不可能就每個問題獲得精確而令人滿意的答案；事實上，對這些問題也不存在整齊劃一的標準答案。但是，一個經過了如此思維過程與價值取舍的改革方案一定更能為社會所接受，也更有生命力。 我國的庭審改革，與其他任何國家的司法改革一樣，都難免由實際需要所驅動；但是缺乏理論上與宏觀層面的研究在國內的司法改革中顯得尤為突出。法官們將對抗制等同于效率論的想法至少在庭審改革初期是十分普遍的，這顯然說明大家只看到了對抗制下取證責任轉移到律師，從而減輕了法官的負擔，而沒有注意到，如從整體來看對抗制，特別是美國的對抗制，其證據開示程序和對抗制賦予人們的特權與權利，以及這些制度設計在實際操作中所達到的效果，與司法效率的理論大相徑庭。基于以上考慮，我們在選題時，特意選擇了一些與當前司法實踐相關但理論色彩頗濃的題目，如現代化與法治、實體正義與程序正義以及公平與效率等。 在考慮演講者人選時，我們挑選了來自美國、德國及日本的專家。因為在國內，美國和德國被公認為普通法與大陸法的代表，日本往往被認為結合了普通法與大陸法的傳統，于是也成為我國司法界十分關注的國家之一。此外，為了兼顧理論與實際，我們在專家的職業背景方面也做了適當的安排，既選擇了法官，也選擇了教授，但法官中不少以前也是教授。考慮到專家人選的另外兩個因素為種族與性別，所以我們著意挑選了來自不同種族和社會背景的法官與教授，編者在後文逐個介紹專家和分析其講稿時還會著重提到。 ……