《擔保物權制度研究》內容介紹︰擔保物權，是以確保債權實現為目的，而在債務人或第三人特定物或特定財產權上所設定或者依法發生的定限物權。擔保物權的物權性，是擔保物權最基本的屬性。相對于所有權和用益物權來說，擔保物權又具有從屬性、物上代位性及不可分性等獨特屬性。擔保物權主要包括抵押權、質權和留置權。 擔保物權的立法有規律可循，但是立法技術有可選擇性。擔保物權的歷史，從所有權的擔保出發，到一定階段出現了質權，而抵押權制度最後建立。這是經濟發展、社會進步和權利發育的必然。但是一個國家、一個法域，如何在立法上確立擔保物權的種類和選擇各種物權的具體名稱和權利內容，涉及法律傳統的慣性、立法政策的定位和立法技術的選擇。如我國1999年《合同法》第286條所規定的建設工程價款優先受償權，同于德國和我國台灣地區民法的法定抵押權，以及法國、日本《民法典》規定的承攬人的優先權(先取特權)。又如，出賣人優先權是法國法系法律傳統和立法技術的產物，但是與意思主義的物權變動立法例無關。物權變動的其他立法例，也可以接納出賣人的優先權制度。我國1999年《合同法》規定了所有權保留，這不妨礙物權法規定出賣人優先權。當事人在買賣合同中約定了所有權保留的，出賣人的優先權不產生，沒有約定所有權保留的，優先權可依法成立。為加強對出賣人利益的保護，建議對所有權保留和出賣人優先權兼收並蓄地予以規定。為維護已經付款的買受人的利益，建議物權法借鑒英美法相關制度規定買受人優先權。 2007年《物權法》對于設立擔保物權的債權合同與擔保物權變動的要件予以區分。2007年《物權法》第15條規定︰“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該條將物權變動與債權合同做了區分，物權登記之前債權合同即可有效。據此，在設立抵押場合，抵押合同如無違法情況，也不違反社會公共利益原則，在抵押權登記之前即可有效。登記是抵押權成立要件或對抗要件，而不是抵押合同有效或生效要件。對此，《物權法》第187條規定︰“以本法第180條第1款。第l項至第3項規定的財產或者第5項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”第188條規定︰“以本法第180條第1款第4項、第6項規定的財產或者第5項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”第189條第1款規定︰“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”就動產質押，《物權法》第212條規定質權自出質人交付質押財產時設立。就權利質押，第224條規定︰“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。”第226條第1款規定︰“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。”第227條第1款規定︰“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”第228條第l款規定︰“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”所有這些規定，都糾正了1995年《擔保法》對質押合同效力與質權成立的混淆。 2007年《物權法》就擔保物權的設立和實現，擴大了當事人意思自治的空間，如就抵押財產，《擔保法》第34條第1款第6項的規定是“依法可以抵押的其他財產”；相比之下，《物權法》第180條第1款第7項規定的是“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”，《物權法》明顯地擴大了可抵押財產的範圍；又如《物權法》規定基金份額、應收賬款可以質押；就擔保物權實現，規定“發生當事人約定的實現抵押權的情形”可以實現抵押權，“發生當事人約定的實現質權的情形時”可以實現質權。 抵押與質押最大的不同是，抵押不移轉擔保物的佔有，而質押一般需要移轉擔保物的佔有。抵押權是物權、絕對權、價值權。抵押權因登記而取得對抗世人效力。因為抵押不移轉佔有抵押物而且抵押權是價值權，所以抵押人于抵押期間可以繼續使用抵押物，但是抵押權實現條件具備時需要以抵押物變價清償債權。正因為抵押權是物權、價值權，所以抵押權具有物上代位性。 土地承包經營權、集體土地建設用地使用權、自留地使用權、自留山使用權、土地承包經營權股權、國有林地使用權、農地承租使用權及農地地役權等農地權利均可抵押，但條件各異。農地權利抵押與農地附著物抵押的立法具有技術性和政策性。農地權利抵押的深層問題，不是法律問題，而是農村經濟和社會保障問題；農地權利抵押的順利實踐，關鍵在于農村經濟的發展和社會保障體系的完善。 優先受償是抵押權的核心效力。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。《物權法》簡化了抵押權實現的程序，抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。而1995年《擔保法》規定的是，“協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”。 質權，是債權人佔有債務人或第三人提供的特定財產，于債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，以債權人所佔有的特定財產的價值優先于其他債權人而受償的擔保物權。質權與抵押權的最大區別，在于動產質權須轉移擔保物的佔有，而抵押權以登記為公示方法。在我國，質權與留置權的最大區別在于，前者是約定擔保物權，後者是法定擔保物權。 質權包括動產質權和權利質權。對于權利質押的性質，雖然有讓與說、抵押說、“中間”擔保方式說、準質權說、質權說等不同的觀點，但是一般認為權利質權系于權利上設立的質權，出質之權利仍屬于出質人，而質權人取得與出質權利相異之權利，即質權。權利質押，是質押，而不是權利讓與的最關鍵的理由是，須經過質權實現這一環節才能實現權利質押的目的。這是因為，如果權利已經發生轉移，則無需經過質權實現的環節，而可由質權人徑直享有和行使被質押的財產權。權利質權是通過限制出質人對權利的控制、行使和處分等而實現對所擔保債權的保障的，與動產質權佔有標的物而擔保債權的機理一致，所以權利質權仍是一種質權。尤其要注意的是，采用讓與說，使債權質權降低為一種債權，不能對抗第三人；采用讓與說，也無法解釋數個債權質權競存時前順位的質權優先于後順位的質權的問題。 動產質權和權利質權的區別包括︰第一，質物不同。動產質權的質物是有形的動產，而權利質權的質物為無形的財產權利。第二，質權設立方式不盡相同。動產質權的設立方式為訂立質押合同和交付質物。權利質權的設立方式，包括訂立質押合同和交付權利憑證，有的以登記為成立要件，有的則以通知方式設立。第三，實行的方式不同。動產質權的實行包括采取折價、拍賣及變賣，而權利質權的實行方式除上述方法外，還包括這樣的l方法——在一定條件下，由質權人取代出質人的地位，向出質權利的義務主體直接行使權利，以使質押擔保的債權優先受償。 權利質與動產質在一定條件下發生轉換，如質物滅失，出質人取得損害賠償債權的，質權人可依物上代位之規則，于該債權上行使質權，此時質權標的物由有體物轉變成了權利。而權利質之質權人行使債權收取的標的物為動產有體物的，則權利質向動產質轉變。 各國一般都規定了留置權，而且大同小異，只是名稱不同，細節性規定有別，適用範圍有異而已。有觀點認為，德國和法國等國家只有債權性的留置權而無物權性的留置權。這是“重大誤解”。我們稱“留置權”的權利在德國民法典和商法典上被作為“法定質權”予以規定。瑞士民法典第四編物權法編第二十三章規定的是動產擔保，其中第一節是質權及留置權，第二節是權利質權，第三節是典當；雖然其中留置權已經作為一個獨立的擔保物權種類予以規定，但是從法典的章節安排來看，瑞士的留置權仍然有羅馬法及德國法的法定質權的影子。被我們稱為“留置權”的權利，在法國民法典中被安排在優先權之列，而在日本民法典上包括第295—302條的“留置權”和一部分“先取特權”。 抵押權和質權都是約定擔保物權，而留置權是法定擔保物權。與其他擔保物權相比，留置權最大的特點是，權利人對于標的物的扣留和對標的物所有權人以及其他人的抗辯；在我國和其他大陸法系國家，加之留置權的法定性——留置權的成立無須當事人事先約定，所以留置權的主張又帶有明顯的自力救濟的特點。此外，留置權的內容和效力分兩個階段和層次先後發生。 我國2007年《物權法》規定的留置權的適用範圍有所擴大，不再僅限于合同關系。我國《民法通則》和《擔保法》等法律規定，留置權適用于法律具體列舉的一些合同債權，包括因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，及基于行紀合同委托人應當向行紀人支付的報酬等。但理論上一直有人認為無因管理、不當得利產生的債權，甚至對于加害人侵權行為所產生的損害賠償債權等，只要債權與債權人所佔有的動產屬于同一法律關系，債權人均可就其合法佔有的動產享有留置權。例如甲踢足球時，足球打破了乙的玻璃窗，而且足球進入了乙的屋內而為乙佔有。為擔保乙得到甲的賠償，乙可以就足球予以留置。 值得注意的是，我國2007年《物權法》規定了企業之間的留置權，而且其構成要件比一般留置權的構成要件寬松，這有利于維護企業之間的信賴關系，有利于保障交易安全。但是，現行法律規定不具體，應予以完善，建議規定︰“企業之間因營業關系而佔有之動產，可用于留置擔保因營業關系所生之債權。” 留置權的特殊性表現在成立要件、適用範圍、權利內容、權利行使及消滅等各方面。如留置權只能在接受債務人交付的動產上成立，而不是在第三人交付的動產上設立，此與抵押權、質權不同。而留置權最大的特殊性是其權利內容和效力分兩階段、兩層次先後發生。主債清償期屆滿債務人不履行的，債權人可以依法留置其合法佔有的動產，但尚不能立即就留置物變價取償，而應給予債務人一個寬限期以履行債務；寬限期屆滿債務人仍不履行的，債權人即可就留置物變價取償。 對于寬限期，我國《物權法》第236條第1款前段規定，“留置權人與債務人應當約定留置財產後的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。”《物權法》在寬限期方面有兩點變化︰�不再具體要求約定的寬限期“不少于兩個月”；�沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人的寬限期，在留置鮮活易腐等不易保管的動產時不受“兩個月以上”的限制。 債權人留置動產後，是否需要通知債務人履行債務呢？《擔保法》第87條規定︰“債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產後，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產後，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。”《物權法》第236條第1款前段未提及“通知”；但是既然《物權法》規定未約定寬限期的，債權人應當確定寬限期，那麼債權人就應當通知債務人，否則債務人根本不知道寬限期的長短。所以還是要分兩種情況︰�當事人約定了寬限期的，不必通知；�未約定寬限期的，債權人應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。 擔保物權不一定都需要最終的變價清償。只要主債權因清償、抵銷、免除等原因而消滅，擔保物權即歸于消滅而無須變價處理。因此，一物之上並存數個擔保物權導致的沖突，有時並不爆發。但是，一物之上，各擔保物權的效力是相同還是有強弱之分？這對于各擔保物權人甚至其他的相關當事人的利益有重要影響。一物之上，設立數個擔保物權，不值得提倡，卻也不能回避。該如何處理擔保物權的競存呢？既然擔保物權是物權、絕對權，那麼需要根據公示的具體情況予以確定。當然還需要考慮當事人的意思表示以及立法的政策、技術和價值目標。 擔保物權的競存，是邊緣性問題，但卻是富有法理性和邏輯性的問題。擔保物權的競存，雖然紛繁復雜，但有章可循。 第一，先公示的擔保物權優于後公示的擔保物權。其法理基礎是物權，屬性以及物權公示原則。物權具有絕對性和對世效力。其對世效力的法理基礎是公示。先公示，則確立對抗所有世人的基礎；後公示的擔保物權可以因公示而對抗在先公示擔保物權人以外的人，但不能對抗在先公示的擔保物權人(除非先公示的擔保物權人惡意)。 第二，留置權優于其他擔保物權。因保管、加工、修理等行為而佔有動產的債權人不僅僅佔有動產，而且對動產的保持、保值、維護和維修，做出了直接的貢獻。在運輸標的物的情形之下，因運輸本身包含特殊的保管，故亦屬對標的物的保值。對留置物的維護、維修和保值對各擔保物權人都有利，不予以維護、維修和保值，則各擔保物權都無法實現或者無法完全實現。而對留置物有增值貢獻的留置權人就增值部分享有優先權，其理由更是不言而喻的。 第三，遵循自願原則。基于在先前成立的擔保物權人的意思表示而設立的在後成立的擔保物權優于在先成立的擔保物權。其法理基礎是意思自治原則。既然先設立、成立的擔保物權人處分擔保物，那麼該擔保物權人就應該受到其處分行為的約束。 第四，前面三個規則相互聯系，是一個統一的整體，後面的規則優于前面的規則，即第一個規則受到第二和第三規則的限制，第二個規則受到第三個規則的限制。 第五，優先考慮善意取得。基于善意取得制度而取得的擔保物權優于已經成立但為善意取得人所不知道的擔保物權。不過，善意取得的擔保物權是否優于其後成立的擔保物權，仍須依照前述四個基本規則進行判斷。 《擔保物權制度研究》(唐義虎編寫)適合從事相關研究工作的人員參考閱讀。

第一章 擔保的方式與擔保物權的屬性、種類及分類 第一節 債權擔保的多樣方式與擔保物權的法律屬性 第二節 擔保物權的法律屬性 第三節 擔保物權的種類 第二章 抵押權︰“擔保之王” 第一節 抵押權的本質 第二節 抵押權的取得 第三節 抵押權的效力 第四節 抵押權的消滅 第五節 權利抵押權 第六節 動產抵押權 第七節 財團抵押和浮動抵押 第八節 最高額抵押權 第九節 共同抵押 第三章 質權 第一節 質權的屬性與分類 第二節 動產質權 第三節 權利質權 第四節 最高額質權 第五節 轉質 第六節 共同質押 第四章 留置權︰法定擔保物權 第一節 比較法考察 第二節 留置權的法律特征 第三節 留置權的成立要件 第四節 留置權的效力 第五節 留置權的消滅 第六節 特別法上的留置權及相關擔保權 第五章 擔保物權競存︰邊緣性卻富有法理性的問題 第一節 同種類的擔保物權的競存 第二節 不同種類擔保物權的競存 第三節 基本結論︰基本規則及其法理基礎 參考文獻